国企混改

国企混改制度框架和模式选择

回顾今年的国有企业(以下简称“国企”)混合所有制改革(以下简称“混改”)实践,国家在制度层面相继出台了多项具有实操指导意义的规范性文件,国企混改进入全面铺开阶段。我们认为,对于国企混改的总体框架,仍需进行全面把握和深入研究,任何一项混改细分条线的实务都离不开混改基本制度框架和基础理论的引领。本文拟通过对《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(下称“《混改意见》”)《关于深化国有企业改革的指导意见》(下称“指导意见”)《中央企业混合所有制改革操作指引》(下称“653号文”)及与混改实操相关的政策规定进行归纳和提炼,总结混改中常见的法律问题及解决方案,以期为混改提供专业视角的基本框架和实操路径。

 

鉴于文章内容较长,我们将分为上下两篇推送。上篇主要就混改的政策法规体系、重点法规以及混改几种主要模式的实现方式及流程进行了论述,本篇将继续探讨混改中涉及的资产评估、清产核资、员工安置、划拨土地处理及治理结构完善等问题。

混改实施中的相关法律问题解析

 

(一)资产评估

 

在过去的国企改革中,因法规制度缺失、操作不规范,出现了大量国有资产流失的情形。资产评估作为一项对特定资产的运营状况进行全面系统评定和对其价值进行估算的工作,担负着保证公平交易及防范国有资产流失的双重重任。

 

根据《企业国有资产法》、32号令、《国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》(下称“《改制意见》”)等规定,除特定情形外,国企产权转让、增资、公司制改革应进行资产评估,并根据评估的净资产确定交易价格、注册资本。

 

国资委针对国有资产评估制定了《企业国有资产评估管理暂行办法》(下称“12号文”)、《关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》、《关于企业国有资产评估报告审核工作有关事项的通知》、《企业国有资产评估项目备案工作指引》等规定。针对央企混改中的资产评估事项,653号文则提供了更为明确的指引规定,涵及评估机构选聘及委托、评估备案管理权限及其他重点关注事项。

 

根据12号文,企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。其中,经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由企业的国有资产监督管理机构负责核准;经中央国资委批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由中央国资委负责备案;经国务院国资委所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由中央企业负责备案;地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案管理工作的职责分工,由地方国有资产监督管理机构根据当地实际情况自行规定。

 

除资产评估外,财务审计也是防范混改中国有资产流失的重要手段之一。资产评估阶段主要对企业的实物资产进行评估,得出当前的市场价值;审计阶段重点是对企业资产、负债、净资产真实性进行审核。财务审计与资产评估关系的理顺一定程度上影响混改中产权数额的准确界定。

 

(二)清产核资

 

根据《国有企业清产核资办法》(下称“《清产核资办法》”),清产核资是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要,按照规定的工作程序、方法和政策,组织企业进行账务清理、财产清查,并依法认定企业的各项资产损溢,从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。

 

根据《企业国有资产法》与《改制意见》,混改应按照规定进行清产核资。

 

《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(以下简称“《规范改制意见》”)规定,企业实施改制仅引入非国有投资者少量投资,且企业已按照国家有关规定规范进行会计核算的,经本级国有资产监督管理机构批准,可不进行清产核资。

 

《中央企业公司制改制工作实施方案》(以下简称“《央企公司制改制方案》”)仅要求“改制为股权多元化企业,要按照有关规定履行清产核资等各项程序”,对于全民所有制企业改制为国有独资公司的情形未作明确要求。

 

根据以上规定,作者认为,一般全民所有制企业公司制改制应进行清产核资,对于少量民营资本参与混改并经监管部门批准同意的情形可简化程序不进行清产核资。

 

(三)员工安置

 

从法律角度,职工安置是对国企改制过程中与职工变更劳动合同,解除与原单位劳动合同,重新与改制后企业签订劳动合同并支付职工一定经济补偿等一系列保障措施的统称。从股权结构角度,混改为不同所有制的混合,甚至涉及企业控制权的变更,混改后面临着企业与劳动者的双向选择。因劳动者与用人单位之间的地位不平等,立法者格外重视对劳动者权益的保护,具体如下:

 

1、关于经济补偿金

 

关于混改中职工经济补偿金的承担,财政部《关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》、《企业财务通则》规定,混改中支付给解除、终止劳动合同的职工的经济补偿,以及为移交社会保障机构管理的职工一次性缴付的社会保险费,由混改企业承担,以股权转让方式实施的混改,各项职工安置费用在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除,也不得从转让价款中直接抵扣,应当从产权转让收入中优先支付。

 

2、关于职工安置方案

 

根据《劳动法》、《劳动合同法》、《规范改制意见》等规定,职工安置方案的内容主要包括:企业的人员状况及分流安置意见;职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法;解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法;社会保险关系接续;拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。

 

关于职工安置方案的审批,根据《改制意见》、32号令等规定,应经职工大会或职工代表大会审议通过,其中企业职工人数在五十人以下的,职工安置方案应由职工大会审议通过。根据中国证监会的规定,上市公司混改构成重大资产重组的,如涉及职工安置,申请文件中应包含关于同意职工安置方案的职工代表大会或职工大会决议及相关文件。

 

(四)混改中划拨土地的处置

 

因国企的特殊背景,很多企业的经营用地为划拨地,混改往往涉及到划拨土地的延续、变更。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(下称“8号文”),国企改革过程中涉及的划拨土地使用权主要采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)和保留划拨用地方式予以处置。在国企改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团、国企改组为股份合作制、国企租赁经营、非国有企业兼并国企四种情形下,应采用出让或租赁的形式处置划拨用地。

 

实践中,国企改制时,如划拨用地以出让的形式处置,改制企业需补缴高额的土地出让金,财务压力较大,补缴土地出让金后或导致企业的净资产大幅下滑甚至资不抵债,进而影响企业改制工作的进展。租赁与授权经营的形式在一定程度上可以缓解改制企业的经济压力,但首发上市时,企业经营性土地、房产的稳定性、租赁土地或授权经营是否影响发行人的可持续经营能力与独立性等方面将成为监管部门重点关注的内容,甚至可能构成首发上市的实质性障碍。因此,对改制企业,最理想的划拨土地处置方式为保留原有的划拨用地性质或由国家出资入股。

 

根据8号文第八条,国企改革涉及的土地使用权,有下列情形之一的,经批准可以采取保留划拨方式处置:继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地的;兼并或合并后存续企业系国有工业生产企业的;被兼并的国企或国企合并中的一方属于濒临破产企业的;国企改造或改组为国有独资公司的。

 

根据8号文规定,实务中基本上只有在全民所有制企业改制为国有独资公司的情形中,划拨用地才可保留原有性质不变,且保留的期限不超过五年。

 

为贯彻《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》,《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(下称“433号文”)对划拨土地性质保留情形作了较为宽松的规定:经土地行政主管部门审批,在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域,国企可继续以划拨方式使用土地;对承担国家计划内重点技术改造项目的国企,原划拨土地可继续以划拨方式使用;改革后的企业用地符合(划拨供地项目目录)的,可仍以划拨方式使用。

 

此外,根据《央企公司制改制方案》,中央直属全民所有制企业改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司,其原有划拨土地可按照有关规定保留划拨土地性质。

 

国家以划拨土地使用权作价出资(入股)适用情形较广,除根据8号文保留划拨土地性质不变的几种情形外,均可采用。433号文对于两种特定情形下的土地作价出资作出了规定:对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业,以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业,根据企业改革发展需要,主要采用国家作价出资(入股)方式配置土地,国家以作价转为国家资本金或股本金的方式,向集团公司或企业注入土地资产;对承担国家计划内重点技术改造项目的国企,可以作价出资(入股)方式向企业注入土地资产。

 

除保留划拨用地的性质与国家以划拨土地使用权作价出资(入股)两种形式外,为减轻企业负担,433号文规定对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国企,划拨土地以出让方式处置时,土地收益可作为应付账款暂留企业,全额用于技术改造,并参照技改贷款方式进行管理。

 

在8号文与433号文的基础上,部分地区针对管辖区域内国企改革的划拨土地处置问题,制定了具体的通知意见,在混改或改制实务中,应在8号文和433号文的基础上,结合企业所在地区的特殊规定及所处的行业特点,针对性地提出划拨用地处置的可行性操作方案。

 

(五)法人治理结构和机制的完善

 

目前,我国国企依然存在国有股权“一股独大”,负责人由行政主管部门直接任命,管理行政化等“政企不分”现象。尽管在各级国资委的监督下,很多国企建立了董事会制度,但在实际运行中存在若干问题,如制度不健全、委托代理关系不明确、两套体系一套人马等,无法发挥董事会和经理层相互制衡的作用。国企所有者和经营者之间委托代理关系链条过长导致了代理成本的增加,使委托人对代理人的监督产生了懈怠,最终产生了所有者失位与企业内部人控制的现象,进而制约了公司的发展。

 

1、《治理意见》中有关完善国企法人治理结构和机制的相关规定

 

针对国企法人治理结构的完善,国务院颁布了《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(下称“《治理意见》”),明确了“建立健全产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”和“健全各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的国企法人治理结构”两大方向。

 

《治理意见》提出规范决策机制和完善制衡机制,尊重市场的改革重点;强调坚持党的领导,把加强党的领导和完善公司治理相统一,发挥国企党组织的领导核心和政治核心作用;推进国企改制回归《公司法》本位,强调公司章程作为公司行为准则在企业治理中的基础地位;同时要求权责对等,建立决策、执行和监督环节的终身责任追究制度。

 

在《公司法》关于公司三会一层治理结构的基础上,《治理意见》从理顺出资人职责、加强董事会建设、维护经理层经营自主权、发挥监事会及职工代表大会的监督职能等四个方面提出了现阶段混改法人治理结构设置的要求,具体如下:

 

  1. 关于理顺出资人职责,《治理意见》明确出资人机构在公司治理结构中的定位,转变监管方式。出资人机构根据本级人民政府授权对国家出资企业依法享有股东权利,重点以“管资本”为主。对于国有独资公司,应落实以“管资本”为主的国有资本授权经营体制改革。对于国有全资公司、国有控股企业,出资人根据股权比例参与股东会议表决,不得干预企业自主经营活动。同时要适时制定国有资本优先股和国家特殊管理股管理办法。

  2.  

  3. 关于加强董事会建设方面,《治理意见》要求加强董事会独立性与权威性,提高对经理层管理和监督的能力。国有独资、全资公司的董事长与总经理原则上应分设,除国有独资公司外,国企董事会成员,根据各股东的持股比例推荐派出,国有控股企业应设置一定比例的外部董事。针对董事会的管理机制,《治理意见》提出集体审议、独立表决、个人负责的决策制度,一人一票表决,建立规范透明的重大事项信息公开和对外披露制度以及董事会决议跟踪落实以及后评估制度。董事会下设提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会,为董事会决策提供咨询。

  4.  

  5. 关于维护经理层的经营自主权方面,《治理意见》明确规定经理层由董事会聘任或解聘,接受董事会管理和监事会监督,总经理依法行使管理生产经营、组织实施董事会决议等职权,并完善经理层的授权、考核与选聘体系。

  6.  

  7. 关于内部监督,《治理意见》规定了包括提高专职监事比例、外派监事选聘在内的监事会制度以及以职工代表大会为基本形式的民主监督制度。国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事。建立国企重大事项信息公开和对外披露制度。

 

综合来看,《治理意见》在《公司法》三会一层的基础上,对国企法人治理结构的设立作出了更加明确具体的规定,既有目标,又有实务内容,对国企改革中现代企业制度的建立极具指导意义。653号文在重点分析央企混改程序中的“改机制”环节时,再次重申了《治理意见》的相关规定,此种“重申”并非简单的重复,而是针对目前实践中存在的若干违背相关政策文件精神的现象而作出的强调,只有真正落实“改机制”,才能实现混合所有制企业的长远发展和整体效益的提升。

 

2国企混改中法人治理结构和机制建设的着眼点

 

针对混改企业的法人治理结构完善,不仅应着眼于三会一层机构设置,还应从组织机构职权划分、治理规则落实等角度出发。针对不同行业合理设置国有资本与非国有资本控制权结构,对于竞争性国企,采用市场化运作规则,国有资本与非国有资本按照股权比例行使决策权,对于垄断行业的商业类国企和公益类国企,根据细分行业的特点,在保证国有资本安全的基础上,给予非国有资本适当的建议权;设计和制定符合相关政策规定精神的三会议事规则、各专业委员会议事规则,建立落实各类有效的工作机制;通过公开市场选聘具有管理能力的职业经理人,合理设置经理层与董事会之间的权限划分,维护经理层自主经营权;加强企业内部监事会的监督职能,充分发挥社会媒体、第三方审计机构和社会公众所形成的外部监督机制。

 

结语

 

混改是产权层面的改革,是国企改革最为核心、也最为敏感的内容。混改能够更好地厘清企业的产权关系和完善激励体制,激发国企的活力,让国企“老树发新芽”。2017年,混改在重大难点问题上已取得成效。2018年,公司制改制已基本全面完成,混改有序推进。2019年,国企混改全面铺开,从政策制定到政策落地,从监管到放权,央企改革方案更加多元,地方国企改革速度加快,混改仍将是国企改革的重要突破口,通过国家层面与地方层面的上下联动全面深入地推进国企混改,混改进度有望超预期。


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